AUTOS: FPO Nº13202/2018 “K.J.E. s/AVERIGUACION DE DELITO”. SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 30/12/20. SENTENCIA REVOCATORIA SEGUNDA INSTANCIA DE FECHA 28/07/21. SENTENCIA DEFINITIVA PRIMERA INSTANCIA DE FECHA 13/09/23 FIRME.
HECHOS: Personal de gendarmería, detectó en un control sobre la Ruta Provincial N° 4 un vehículo que venía de Jardín América con destino final hacia la localidad de San Javier, Misiones, para luego cruzar a la localidad de Porto Xavier, Brasil -conforme lo manifestado por el conductor-. Se constató en el habitáculo derecho, destinado para el recambio de las bombillas de las luces traseras del rodado, una pequeña bolsa de tela con rayas de color blancas y azules, que en su interior contenía noventa y cinco mil novecientos reales (R$ 95.900,00). Conforme cotización del Banco de la Nación Argentina del día del hecho, dicha suma equivalía a pesos novecientos treinta mil doscientos treinta ($930.230,00).
En fecha 30/12/20 se sobreseyó al imputado por el delito de encubrimiento de contrabando (art. 874 inc. 1 párr. d) del Código Aduanero). Dicha resolución fue apelada por la representante a cargo del Ministerio Público Fiscal. En fecha 28/07/21 la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas revocó el sobreseimiento resuelto indicando prueba restante. Finalmente, en fecha 13/09/23 se sobreseyó al involucrado. Resolución que quedó firme.
Primer fallo de primera instancia:
La conducta del encartado, (…) no encuadraría en la figura penal de encubrimiento de contrabando conforme al art. 874 inc. d) del Código Aduanero (…) la acción típica imputada es adquirir, recibir o intervenir de algún modo en la adquisición o recepción de determinada mercadería, (…) lo adquirido o recibido debe ser mercadería, es decir objeto susceptible de importación o exportación en los términos del art. 10 del Código Aduanero.
Comparto lo expuesto en el voto de la Dra. Ledezma, en el Fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa CPE 571/2013 “Cabellieri, Francisco s/recurso de casación”, de fecha 03/08/2017, en la cual entiende que las divisas no pueden ser consideradas como mercadería en los términos del art. 10 del C.A., ello así en virtud de su carácter de medio de cambio, unidad de medida y reserva de valor fundado en calificada doctrina que ha sostenido que el dinero puede definirse como cualquier medio de cambio generalmente aceptado para el pago de bienes y servicios y la amortización de deudas.
Más aún, en el hipotético caso de considerarse que el dinero es “mercadería” (…) el mismo existe en circulación en el país, se comercializa legalmente en las casas de cambios locales y puede tenerse para atesoramiento, se lo utiliza además para el comercio exterior con Brasil con quien nos une un tratado comercial de vital importancia como es el MERCOSUR, además de ser Misiones una provincia fronteriza. Además de ser una “mercadería” eminentemente fungible, a la cual no se le adicionan etiquetas o sellos u otro aval aduanero, y cuyo legal o ilegal ingreso al país -una vez que el mismo se encuentra dentro del territorio nacional-, resulta (…) imposible de determinar.
Tampoco es posible calificar la conducta del imputado en los términos del art. 303 CP (…) lavado de activos, debido a que no se ha acreditado en autos la existencia de un delito precedente del cual se derivaría el origen ilícito del dinero secuestrado.
En cuanto al posible origen del dinero secuestrado (…) aunque no surja debidamente justificado en la documental aportada, ello no puede, en virtud del principio de inocencia y el in dubio pro reo (art. 3 CPPN), llevar a la conclusión que el mismo provenga de una actividad delictiva.
Fallo segunda instancia:
El sobreseimiento dispuesto por el Magistrado (…) deviene prematuro (…) a la luz de las escasas pruebas reunidas (…) no se observa una línea de investigación trazada a efectos de determinar el origen del dinero secuestrado en función de la capacidad económica del encartado al momento de verificarse su tenencia en las condiciones comprobadas de la causa. (…) la documental aportada por la defensa resulta ser de antigua data, no permitiendo justificar la adquisición de las divisas extranjeras halladas.
No obstante la intervención otorgada a la UIF, no fueron dispuestas la totalidad de medidas sugeridas por ésta (…) dado que la información allí contenida da cuenta que existen ciertas inconsistencias respecto del encartado. (…) no fueron dispuestas diligencias orientadas a verificar la situación patrimonial del imputado con intervención de la AFIPDGI a efectos de disipar eventuales ilicitudes fiscales pues, reiteramos, no se encuentra suficiente y debidamente acreditado el origen de los fondos secuestrados.
No fueron debidamente valorados los registros migratorios agregados al expediente, ni su contemporaneidad con el procedimiento prevencional que dio origen a la causa (…) a fin de verificar o descartar la eventual configuración de alguna ilicitud aduanera (…) Dadas las particulares condiciones fácticas que se aprecian en el caso y a la luz de las pruebas incorporadas hasta la actualidad, deberá profundizarse la investigación con medidas probatorias que orienten la cuestión al esclarecimiento del origen del dinero.
Sobreseimiento definitivo primera instancia:
En virtud de las pruebas producidas (…) habiéndose agotado las medidas de pruebas ordenadas por la Cámara Federal de Apelaciones (…) concluyo que la conducta del encartado NO encuadra en la figura penal de ENCUBRIMIENTO DE CONTRABANDO DE DIVISAS -art. 874 inc. d) del Código Aduanero- que le fuera imputado por el Ministerio Público Fiscal.
Corresponde aclarar, que en el sobreseimiento dictado en fecha 30/12/2020 en esta causa, adherí a la postura sostenida por la Dra. Ledesma en el Fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa CPE 571/2013 “Caballieri, Francisco s/ Recurso de casación” de fecha 03/08/2017 (…) Ahora bien, la evolución jurisprudencial y doctrinaria que fue dándose sobre la materia, me llevan a modificar el criterio sostenido oportunamente. En ese sentido, entiendo que la moneda extranjera puede ser considerada mercadería en los términos del artículo 10 C.A. (complementado con lo previsto en el art. 11 del C.A.), en cuanto establece que todo bien, sea material o inmaterial, será considerado mercadería si está catalogado en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías.
Tal como lo sostiene la doctrina, a los fines del derecho aduanero, un objeto es mercadería cuando cumple dos condiciones. La primera ser susceptible de importación o exportación. La segunda: estar incluido en el nomenclador arancelario (…) la moneda extrajera es clasificable en la posición arancelaria 49.07.00.100 apartado D como billete de banco (Decreto PEN 509/2007).
La extracción del país de dinero en efectivo está regulada por el Decreto N° 1570/01 (reformado por el Decreto N° 1606/01) mediante el cual se prohíbe la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados de U$S 10.000 o más, o su equivalente en otras monedas (salvo que se realice a través de las entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y previamente autorizadas por el BCRA); y la Resolución de AFIP- ADUANA N° 2705/09 (modificada por la resolución 3010/10), establece que las personas viajeras y tripulantes que ingresen al territorio argentino con una suma de dinero superior a U$S10.000 o su equivalente en otras monedas, deberán realizar la declaración jurada prevista en el formulario OM-2250-A, de la Dirección general de Aduana.
Por ello (…) se ha determinado que el contrabando de divisas debe superar dicho monto (…) así lo ha resuelto la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico (…) (causa Nº14100 “Higgimbotton Capdepon Mirta Elena s/ tentativa de contrabando de divisas”, sentencia del 16/4/2014, Del voto del Dr. Grabivker).
La función del servicio aduanero (…) no comprende el control de cambios, que es una función cuyo ejercicio, es de la competencia exclusiva del BCRA (Banco Central de la República Argentina). Así, lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Legumbres SA. y otros s/ contrabando.
Siendo que el dinero transportado (…) consistente en moneda extranjera (reales brasileños), cuya tenencia no se encuentra acreditada debidamente en las informaciones obrantes en la causa –el imputado no ha presentado declaraciones de ganancias en los períodos anteriores al secuestro del dinero-, y ante la posibilidad de estar frente a una posible infracción tributaria, deberá extraerse copia de las partes pertinentes de la presente causa y remitirse a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP-DGI).
VER FALLO COMPLETO EN EL SIGUIENTE LINK:
FALLO DE CAMARA aquí
2DO FALLO DE PRIMERA INSTANCIA FIRME aquí
