AUTOS: FALLO: FPO 3916/2020 “M, CP Y OTROS S/ INFRACCIÓN LEY 23737, ART. 248, 249 Y 261 C.P.” Interlocutorio 08/03/2021. Cámara Confirma 28/12/2021. Elevado al TOF a la espera de juicio (28/03/2023).
HECHOS: Ante el hallazgo del faltante de 1kg de cocaína de un depósito de la Policía de la Provincia, se indagaron a 12 personas, y ante la poca evidencia existente, no se pudo conocer quién o quiénes pudieron haber sido los agentes que extrajeron la droga, por lo que se dictó su falta de mérito. No obstante, debido justamente a las malas condiciones de custodia y administración del lugar, que habría dado lugar a la extracción y dificultado la identificación del culpable, se procesó por incumplimiento de deberes a los jefes de la división y a los agentes que ingresaron en la última oportunidad, por haber incumplido con las medidas mínimas de seguridad.
CITAS:
Se estimó en esta etapa que podrían configurar los delitos de malversación de caudales públicos (Art. 261 CP), sustracción de pruebas agravada por su calidad de depositario (Art. 255 CP) y eventualmente infracción a la ley de estupefacientes agravadas por la calidad de funcionario público (arts. 5 inc. c y 11 inc. d de la ley 23.737). Asimismo, la instrucción de esta causa está dirigida a conocer si, con esa maniobra, se puso en circulación comercial la sustancia estupefaciente (cocaína) que fuera faltante, configurándose en su caso una posible tenencia con fines de comercialización (Art. 5 inc. c de la ley 23.737) y/o tenencia simple de estupefacientes (Art. 14 inc. 1° de la ley 23.737). Por otra parte, también forma parte de la presente instrucción determinar las responsabilidades de los encargados de la custodia del estupefaciente, en su caso si se incumplieron u omitieron reglamentaciones y deberes propios de sus funciones y el carácter de funcionarios públicos.
La totalidad del personal de la División Toxicomanía de Oberá tuvo un desempeño deficiente en la custodia del bien confiado a la División, sin perjuicio de lo cual considero que ello no los hace automáticamente responsables penalmente –sin perjuicio de la aplicación de medidas administrativas y disciplinarias que les pudieran caber-, debiendo evaluarse a los restantes agentes en cada caso concreto, en virtud de su contribución a la franqueabilidad del depósito en cuestión.
Se manifestó en autos que habría existido una supresión o modificación del inventario de elementos secuestrados a cargo de la ex División de Toxicomanía de Oberá, tratándose el mismo de un documento público, deberá investigarse si ello conllevó una posible falsificación del mismo.
Por lo tanto, por este hecho me declararé incompetente y dispondré extraer copias certificadas de las partes pertinentes de la presente causa y su remisión al Juzgado de Instrucción en turno de la Justicia provincial con jurisdicción en la ciudad de Oberá, a fin de que investigue a Sargento R.C. y al Subcomisario A.L., sobre la posible comisión de un delito de acción pública.
La configuración del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, previsto y penado por el artículo 248 del Código Penal, involucra la falta de cumplimiento de las obligaciones –fundamentalmente de naturaleza administrativa-, que implican clara y categóricamente un acto de autoridad que, en sí, puede ser atribuible a un funcionario de cierta jerarquía y con competencia en un área de importancia.
En ese sentido, los deberes inherentes a las funciones de los agentes policiales se encuentran establecidos en Ley orgánica de la Policía de la Provincia de Misiones Ley XVIII – Nº 22 (Antes Ley 3389), así el artículo 4 establece la misión de la Policía diciendo que “Es misión de la Policía de la Provincia de Misiones: a) mantener el orden público, colaborando en la obtención y mantenimiento de la paz y convivencia social; b) resguardar la vida, los bienes y los derechos de la población; c) actuar como auxiliar permanente de la justicia; d) ejercer las funciones de la Policía Judicial; e) intervenir en la prevención e investigación de delitos. Estas misiones y otras de su competencia le confieren las facultades imprescindibles para el logro de los objetivos fijados” (la negrita es mía).
Asimismo, el Art. 6 de la misma reza: “…, la Policía de la Provincia está obligada a intervenir en hechos ocurridos en jurisdicción de las mismas, al sólo efecto de prevenir los delitos, asegurar la persona del delincuente, conservar las pruebas y labrar las actuaciones que legalmente correspondan para ser giradas a la autoridad competente.”(Lo subrayado y en negrita me pertenece).
A su vez el art. 7 de la misma ley establece: “- El personal policial en cumplimiento de su misión de Policía de Seguridad y Judicial, en cualquier lugar y circunstancia dentro de la Provincia, debe ejercer los actos que le son propios para lograr el cumplimiento de los requisitos exigidos, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que pudiere corresponder a los integrantes de la repartición que los realicen”.
Que también el alcance de las obligaciones y funciones de los agentes de Toxicomanía surgen de la Disposición Nº 568-08 de la Policía de la Provincia de Misiones que aprueba el Cambio Denominación y el Reglamento de la Dirección Gral. De Inteligencia Criminal, de la cual formaba parte la División Toxicomanía. Complementada por la Disposición 056-2017 (fs. 302/308) y también estaba en su conocimiento las directivas correspondientes al Protocolo de trazabilidad y destrucción de los estupefacientes incautados (Resol. Ministerio de Seguridad de la Nación 1275-E/2017).
De esta normativa y lo previsto en el Código Procesal Penal de la Nación (Arts. 184, 231, 233 y ccdtes.) y lo dispuesto en el expediente FPO Nº 9984/2019 (Punto 10 resolución de fs. 144/148 – Procesamiento y Acta de pesaje de estupefacientes de fs. 165 expediente referenciado), se desprende la obligación de los agentes de la División Toxicomanía de la Policía de la Provincia de Misiones de custodiar los elementos de prueba y, con más razón, tratándose de estupefacientes nocivos para la salud pública, debiendo extremar los cuidados y medidas de seguridad para evitar su pérdida o reingreso a las calles de nuestra provincia.
Estaba a cargo de los agentes de la División de Toxicomanía la conservación y mantenimiento de los elementos confiados a su custodia, lo que conllevaba adoptar las medidas necesarias para su seguridad y evitar su sustracción o destrucción, como parte del cumplimiento de sus funciones.
En ese sentido, de las constancias obrantes en el expediente, puede concluirse que existieron al menos las siguientes falencias: 1) no existía una guardia constante en el depósito; 2) no fue designado un responsable directo del depósito; 3) la llave estaba al alcance de cualquiera de los agentes de la División en un lugar de fácil acceso en sus oficinas; 4) se podía ingresar a la Comisaría Tercera al depósito por la parte del estacionamiento o garaje sin ser visto; 5) no había ningún registro ni se dejaba asentado el ingreso al depósito de forma alguna ni en el libro de novedades de la División Toxicomanía ni en la Comisaría Tercera; 6) no se colocaban fajas de seguridad; 7) no había cámaras de seguridad, alarmas u otras medidas; 8) ni siquiera había un procedimiento o normativa escrito o verbal que de manera clara estableciera un protocolo de ingreso o las medidas de seguridad que debían cumplirse para ello. Por otra parte, 9) el inventario de los elementos secuestrados en custodia era maleable, modificable e inseguro… Además, 10) el control físico (arqueo o conteo) era aleatorio y sin una planificación o frecuencia constante, no se hacía seguido –solo se declaró haberse realizado dos- y no era pautado o especificado cuándo se haría ni de qué manera. A esto se le suma que 11) el depósito estaba a casi 3 km de la División Toxicomanía, es decir que la que estaba a cargo de la custodia se encontraba a casi 15 minutos de viaje en vehículo del lugar de custodia. 12) Tampoco se pidió de manera formal a la superioridad ni a la Comisaría Tercera de la UR II colaboración o apoyo en la custodia o seguridad de dicho depósito, por lo que se desentendía el personal de aquélla sobre lo que ocurriera en este último. Por último, 13) la propia oficina de la división de toxicomanía era accesible fácilmente en el medio de la ruta, sin custodia y con puertas y ventanas vulnerables, varias personas tenían la llave de ingreso a la oficina, todo lo cual permitía poder acceder a manipular las llaves de los candados y la puerta del depósito casi sin límite ni control. No obstante que se colocaron rejas con candado en el frente y una malla en el techo, dichas medidas fueron claramente insuficientes, si cualquier agente podía tener acceso a las llaves de los candados.
La enumeración de la cantidad de medidas que podían haberse tomado y no se tomaron, habla con claridad de que el control fue muy deficiente, detectándose groseras fallas en la seguridad del depósito, lo cual favoreció en gran medida la posibilidad de extraer –como ocurrió- estupefaciente resguardado en ese lugar, con el consecuente perjuicio a la institución policial, al Poder Judicial y a la sociedad toda, por la posibilidad cierta de que dicho estupefaciente haya sido introducido/vendido en la comunidad.
Sin perjuicio de ello, a esta altura del proceso, existen dudas sobre el momento en el cual pudo haberse extraído dicho estupefaciente, debido a que no hubo un control exhaustivo que permita conocer con certeza cuál pudo haber sido el ingreso del personal en el cual se haya producido el faltante de droga.
Considero que en esta instancia aún no se encuentra probada la responsabilidad en la sustracción del estupefaciente por parte de los involucrados, por lo que considero que deberá, disponerse provisionalmente la falta de mérito de los agentes de Toxicomanía de Oberá, hasta tanto se produzca más prueba que permita dilucidar si hubo algún grado de participación en alguno de los indagados en la presente causa.
FALLO DE CAMARA 8) En el marco de las actuaciones y acervo probatorio reunido, el Tribunal considera que los elementos de convicción colectados a partir de la pesquisa llevada adelante permiten sostener, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa del proceso, que las conductas verificadas se apartaron de los reglamentos y disposiciones legales vinculados al desempeño de deberes y habilitó la sustracción de material estupefaciente que la fuerza policial debía custodiar
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