AUTOS: FPO 277/2022/14/CA6, caratulado: “C., M. s/ Incidente de Nulidad”. Sentencia de fecha 05/12/2022. Confirma CFAP 03/05/2023. Sentencia firme.
HECHOS: La nulidicente ataca distintas actuaciones. En primer lugar, manifiesta que no se comunicó al Juez interviniente el inicio del procedimiento; no se solicitó autorización para trasladar el procedimiento, que se secuestraron los teléfonos y se devolvió dinero sin que haya mediado orden judicial; que se mantuvo personas, incluso un menor de edad, sin haberse dado aviso o pedir instrucciones a un juez. Asimismo, cuestionó que sin motivación se haya ordenado pericia telefónica e ingresar en la intimidad de las personas en violación al art. 236 CPPN. Agrega que se incumplió lo prescripto por el art. 258 del CPPN, en cuanto al nombramiento del perito y la notificación del inicio de las operaciones periciales a las partes. Finalmente señala que no pudo controlar la prueba ingresada al sumario, que además había hojas del acta de procedimiento testadas y los originales resguardados, a los que no pudo acceder sino hasta luego de avanzada la causa. El Juzgado rechazó los argumentos y el planteo de nulidad. La Cámara Federal de Posadas confirmó el rechazo del planteo.
FALLO DE 1RA INSTANCIA
El acta de procedimiento fue acusada de nulidad puesto que -a criterio de la defensa- el personal preventor se arrogó facultades judiciales, tomando ilegalmente decisiones que le corresponden al juez. En este orden de ideas, afirma que no se comunicó al magistrado interviniente el inicio del procedimiento, lo cual es incorrecto ya que -de las propias constancias del acta cuestionada- surge que, ni bien el personal preventor advirtiera que las destinaciones que figuraban en las cartas de porte no se correspondían con la realidad, procedieron a tomar contacto con el Juzgado Federal de Paso de los Libres anoticiando del hecho a las autoridades judiciales, desde donde se dispuso el temperamento a seguir (conf. acta de procedimiento, punto 4).
En lo concerniente al traslado del procedimiento para continuar las actuaciones en la sede del Escuadrón 57 de GNA, tal extremo se encuentra debidamente detallado también en el acta de procedimiento (punto 5), habiéndose dejado constancia de ello y de las razones que lo atendieron: «Por encontrarnos al costado de la Ruta Nacional y no contar con los medios técnicos para llevar a cabo las diligencias tendientes al caso». A lo que se suma que en el punto 4) se dejó constancia que los preventores se comunicaron con la autoridad judicial, a quien se interiorizó de los pormenores del hecho, desde donde se ordenó -entre otras medidas- el secuestro de los camiones, y su carga, los cuales fueron trasladados a la playa de depósitos de la Unidad.
Por otra parte, se afirma que la fuerza preventora procedió a secuestrar los teléfonos celulares de los imputados sin que haya mediado orden judicial en tal sentido. Pero ello no es así, puesto que en el mencionado punto 4 del acta de procedimiento se expresa categóricamente que, luego de haber tomado contacto con la autoridad judicial, el magistrado orientó: «La identificación de las personas involucradas, la requisa de los rodados y el secuestro de los medios transportadores, vehículos particulares, teléfonos celulares, carga oleaginosa y toda documentación y/o elementos que resulten de interés para la causa…»
En este punto se inscribe la impugnación del acto de traslado del procedimiento que formularan los señores defensores del imputado M.A.CH. por considerar que no se ha garantizado la debida cadena de custodia respecto de los elementos secuestrados. Dicha afirmación, además de no encontrarse acreditada, resulta desmentida categóricamente por las constancias de autos. En efecto, la correspondiente acta de cadena de custodia, a la cual se refiere la parte, se encuentra debidamente confeccionada y luce agregada a las actuaciones a fs. 390 bajo el título «PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA». En razón de ello, no advirtiéndose la irregularidad esgrimida por los señores defensores, habré de desestimar el planteo formulado en tal sentido, en tanto que -durante todo el procedimiento- se ha garantizado la intangibilidad de la prueba adquirida en el proceso, lo cual se encuentra acreditado.
En lo que respecta a la devolución de $60.000 a los imputados por parte del personal preventor, es cierto que el acta hizo referencia a la circunstancia de haberse entregado en devolución dicha suma, ya que los ciudadanos se habían quedado «a pie», omitiéndose consignar quién decidió adoptar dicho temperamento. Aquí habré de considerar que, no es posible decretar nulidad alguna sin que exista interés jurídico en la declaración. Con arreglo a ello, se advierte que la defensa no ha podido demostrar de qué modo la devolución del dinero a los imputados le irrogó un perjuicio o menoscabo procesal, es decir que omitió expresar en qué consistió la afección al derecho de defensa que le pudo haber generado la devolución del dinero a los imputados. En mérito de ello, no correspondiendo declarar la nulidad por la nulidad misma o al solo efecto de satisfacer intereses puramente teóricos, habré de desechar el planteo formulado sobre los puntos reseñados.
En referencia a que el acta que hace cabeza de sumario contiene un párrafo testado sin que haya sido salvado en legal forma, coincido con la señora agente fiscal que dicha circunstancia ha sido dispuesta en sede judicial, (es decir, con posterioridad al labrado del acta), y obedece a lo resuelto por el magistrado en resolución de fecha 09/02/2022 a fin de resguardar la información de posibles hechos conexos que requieran una investigación. No siendo atendible por ello el reclamo que tal sentido formulara la defensa.
Adentrándome en el análisis del punto planteado –pericia telefónica-, se advierte que la defensa dirige su embate contra la primera decisión dictada por el magistrado instructor de la causa al 09/02/2022 en oportunidad en que se dio ingreso de las actuaciones labradas por la prevención. Allí se dispuso que: «IV.- De los teléfonos celulares secuestrados en el procedimiento de la prevención 02/22, ENCOMIÉNDESE a la Unidad de Reunión de Información de Corrientes, que realice el peritaje, para la extracción de datos y elaboración del informe pericial, previa aceptación del cargo del perito designado, por Secretaría, oportunidad en que se le hará entrega, bajo constancia, de los teléfonos celulares reservado en Secretaría, a saber:…«.
En este sentido, y en rigor de verdad, la cuestión no es novedosa y ya se encuentra debidamente zanjada por nuestra jurisprudencia, al haberse determinado -en idéntico caso- que la extracción de copia de la información que obra en los teléfonos celulares y su posterior guarda en soporte informático, dispuesta por la autoridad judicial, no constituye un peritaje sino que corresponde equiparla al resguardo de elementos preservados en un dispositivo.
En este orden de ideas, se sostuvo que, «una vez reservado el elemento físico (el teléfono celular), la diligencia encargada para proceder a la copia de los datos acumulados en su interior no constituye una pericia en tanto operación que valore o dictamine en función de una especialidad científica o técnica (art. 253 a contario sensu, del CPPN), y por lo tanto la omisión puesta de resalto por los recurrentes no acarrea su invalidez, ya que resulta aplicable el artículo 233 del digesto ritual, que no contiene el requisito en cuestión«…»Entonces, sea que se valore el caso como un examen de documentos, o bien como la copia y/o examen de comunicaciones personales (art. 236, párrafo segundo, del texto adjetivo -normativa citada por el juez de grado que ordenó la medida- cuya validez tampoco está sujeta a la previa notificación de la asistencia técnica) lo actuado por la policía por disposición jurisdiccional resultó un acto lícito y razonable para esclarecer la cuestión, sin afectación constitucional, en los términos del artículo 184 inciso 4º y 233 del CPPN«. (CNApel. Crim. y Corr. «A.J.A. y otros s/ nulidad» CCC 81978/2018/11CA/9).
Ello es así por cuanto, la tarea que implica la actividad probatoria impugnada es la de extraer la información del aparato celular a través del comúnmente utilizado Dispositivo Universal de Extracción Forense (UFED), el cual no modifica ni altera de ningún modo los datos obrantes en el elemento.
En oportunidad de brindar su declaración –el perito testigo-, al ser preguntado para que diga si la utilización del dispositivo UFED implica la alteración o modificación del soporte o el teléfono, así como de los datos que contiene; el testigo contestó: «De los datos que contiene no se produce la modificación. El tipo de extracción que se realiza busca en el sistema operativo, pero en sí no influye en el contenido del teléfono«. Seguidamente, despejando cualquier tipo de duda al respecto, fue preguntado para que diga si el dispositivo UFED cuenta con bloqueador de escritura para evitar el ingreso de información al teléfono mientras se extrae la copia de su contenido, a lo que contestó: «Sí, cuenta. Lo hace en el momento de extracción. Al momento de realizar la extracción se bloquea la posibilidad de modificar la información extraída. Mientras extrae la copia se bloquea la modificación». A ello, debemos agregar también que la extracción de datos del teléfono celular de la imputada no es un acto definitivo y puede ser reproducido, pues así lo ha afirmado el testigo al ser preguntado para que diga si es factible realizar una nueva extracción de la información del aparato celular con el dispositivo UFED, contestando: «Sí, se pueden hacer nuevas extracciones«. Además, el testigo también sostuvo que, a través de una posterior pericia, es posible determinar si el contenido del aparato celular fue modificado luego de haber sido secuestrado, oportunidad en que explicó que: «Cada archivo informático tiene un código que se llama hash que es un código numérico que se modifica ante cada manipulación. Con lo cual, se podría determinar si existe algún código modificado. En el caso de que alguien manipule el teléfono sin el UFED también se puede determinar«.
Siendo así, cabe descartar de plano la posibilidad de que pudiera haber ocurrido la agregación de datos o elementos incriminatorios en el teléfono de la imputada, por lo que no se advierte violación alguna al derecho de defensa en juicio.
En esta línea de pensamiento, estimo que resulta inaplicable al caso la teoría del árbol envenenado que esgrimiera la incidentista, ya que la finalidad primordial que inspira dicho mecanismo de exclusión probatoria es impedir la valoración de prueba introducida al sumario mediante una violación a las garantías constitucionales, y no el mero cumplimiento formal de la ley.
Por otra parte, pudiendo repetirse la extracción de datos –medida de prueba reproducible-, tampoco existe perjuicio para la parte, por lo que resulta improcedente la declaración de nulidad y así lo sostiene la jurisprudencia de nuestros tribunales al considerar que «La nulidad del informe pericial no resulta procedente, toda vez que tal diligencia es reproducible, y cabe la posibilidad de efectuar un nuevo examen y que la defensa proponga un experto y puntos de pericia» (CNAPEL Crim. Corr. 16/03/2005 in re: ROMAY Fernando Gabriel, ID SAIJ: FA05060127).
De lo expuesto se sigue que, si no existe un perjuicio real concreto, no puede declararse la nulidad por la nulidad misma. De modo entonces que la afectación invocada por las defensas resulta abstracta, pues no ha sido desconocida ninguna comunicación de aquellas que fueron obtenidas a través de la diligencia probatoria atacada. Observemos que, ni al momento de ser recibida en audiencia de declaración indagatoria, ni al momento de notificarse del auto de procesamiento (firme y consentido), ni al momento de articular la nulidad se ha desconocido el contenido de ninguna comunicación en concreto.
En lo que respecta a la alegada falta de fundamentación que ordenó la medida, ya se ha dicho que el art. 233 del CPPN no prevé el requisito en cuestión como condición de validez del acto, por lo que tampoco cabe acoger dicho planteo.
DEL FALLO DE CAMARA DE APELACIONES
En esa dirección, coincidimos con lo resuelto por a quo en cuanto a que de la declaración testimonial del funcionario encargado de llevar adelante la extracción de información (obrante a fs. 36), surge que una vez efectuada su tarea “De los datos que contiene no se produce la modificación. El tipo de extracción que se realiza busca en el sistema operativo, pero en sí no influye en el contenido del teléfono”, destacando además que el dispositivo utilizado no permite modificar la información extraída, se pueden realizar nuevas extracciones y es posible determinar si el contenido del celular fue modificado luego de haber sido secuestrado. Aunado a ello, lo expuesto se encuentra reforzado por la planilla de cadena de custodia (fs. 390 del principal) tal como fuera señalado por el Ministerio Publico Fiscal al momento de dictaminar.
En efecto, no se advierte, ni el recurrente logra demostrar la violación a alguna garantía constitucional en relación a los imputados. De modo tal, que la invalidez pretendida en este aspecto, bajo genéricos argumentos en modo alguno demuestra la existencia de un perjuicio de imposible reparación ulterior a efectos de revocar lo resuelto.
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