AUTOS: Nº FPO 18/2021 “S., N. A. s/DEFRAUDACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS”. Sentencia interlocutoria del 10/11/2022. La Cámara Federal de Apelaciones de Posadas confirma el fallo apelado en cuanto a las costas con fecha 20/04/2023.
HECHOS: El imputado fue designado depositario judicial de la carga de soja a granel secuestrada por la AFIP-DGI en un procedimiento por inconsistencias en la documentación con la que transportaba la mercadería – infracción a las disposiciones arts. 8 inc b) y 27 y cctes de la R.G 1415/03 (AFIP) y art. 40 inc. c) de la ley 11.683-. Cuando la AFIP-DGI requirió la entrega de la carga, la misma no fue habida y no se dio explicaciones del faltante. Realizó la denuncia ante el Juzgado Federal de Oberá y este lo procesó por los delitos de defraudación a la administración pública y malversación de bienes equiparados a caudales públicos, en concurso ideal (arts. 45, 54, 174 -inc. 5- y 263 –en función del 261 inc. 1º- del Código Penal; art. 310, CPPN). La Cámara Federal de Apelaciones de Posadas confirmó el procesamiento.
El Sr. S. fue designado como depositario en su carácter de tenedor de la mercadería, siendo la misma interdictada, conforme lo previsto en art. agregado a continuación del art.40, ley 11.683 (t.o en 1998 y modificaciones), quedando la mercadería depositada en el camión y acoplado a disposición de la AFIP-DGI, bajo apercibimiento de lo dispuesto en Cap. XI, Titulo IV del Cod. Civil y Comercial de la Nación. Siendo así mismo ilustrado respecto de las obligaciones y deberes que le cabían en tal carácter –el que aunque parezca obvio decirlo, es importante resaltar que asumió voluntariamente-, de acuerdo a lo previsto en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título XV de Código Civil, así como también de las penalidades establecidas para la malversación de bienes privados equiparables a públicos por los artículos 260 a 263 del Código Penal.
Con relación al delito de “DEFRAUDACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” (art. 174 inc. 5, del CP): está demostrado en autos que el encartado aceptó en dos oportunidades el carácter de depositario de dicha mercadería, suscribiendo de conformidad las actas respectivas donde se le imponía dicha condición así como las obligaciones a su cargo, y que la mercadería (soja) a cuyo cuidado se puso por autoridad competente al encartado S., no fue depositada en el lugar ni en el plazo asignado para ello por la AFIP, sin que hasta la fecha haya acreditado un motivo o explicación que justifique dicho incumplimiento de los deberes a su cargo como depositario y, por ende, para eximirlo de sus responsabilidades penales.
El delito de defraudación que se atribuye a S. se consumó una vez comprobada la inexistencia o desaparición de los bienes depositados bajo su custodia por la autoridad competente, ya que efectivamente hay un perjuicio a la administración, de naturaleza patrimonial y que “demanda del sujeto activo que sepa que con su accionar defrauda a la Administración Pública”, circunstancias todas que también estimo acreditados en autos, puesto que el imputado firmó las actas de aceptación de cargo como depositario así como también las obligaciones a su cargo y, por ende, sabía que esos bienes le pertenecían a la AFIP-DGI (cfr. CNCC, Sala I, 26/6/03, “Kohanoff, R.”, www.pjn.gov.ar, citado en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”. David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni (dir.). 1º ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2009. Tomo 7, pág. 394. Las cursivas me corresponden).
Con relación al delito catalogado como “MALVERSACIÓN DE BIENES EQUIPARADOS” (arts. 261 inc. 1º y 263 CP): La norma equipara ciertos bienes a los que, sin ser netamente públicos, el Estado ha considerado necesario otorgarles una mayor protección, ya sea por su destino o por su imputación, tal como los que en esta causa quedaron a cargo del encartado, quien aceptó voluntariamente de la autoridad competente y con pleno conocimiento de sus obligaciones el carácter de depositario de la soja a granel que transportaba al momento de los hechos.
N.A.S., como la persona que administra o custodia en este caso los bienes de que aquí se trata, reviste la calidad de funcionario público transitoriamente (conf. art. 77 CP), porque la autoridad competente le ha delegado los deberes y facultades propios del cargo de depositario de dicha mercadería y sólo respecto a ellas (cfr. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”. David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni (dir.). 1º ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2009. Tomo 7, pág. 673. El resaltado es propio).
En cuanto al tipo objetivo, las acciones típicas son las previstas en los arts. 261 -1º párr.-, en este caso puntual “sustraer efectos cuya custodia le ha sido confiada” (art. 261)”, lo cual se halla corroborado en autos puesto que las cargas de soja a granel –con un peso total aproximado de 55.930 kilogramos- que se hallaban a resguardo del encartado como depositario de ellas, no fue entregada en la Cooperativa de Electricidad Cainguás Ltda. en tiempo y forma para su destino final, tal como se hallaba obligado el mismo (conforme notificaciones que en tal sentido se le cursaran, tal como fueran ya referidas en esta misma resolución).
Por lo antedicho, la conducta de S. –si bien son dos hechos, los mismos tienen idéntica modalidad y mecánica- cae a su vez bajo más de una sanción penal, las que se hallan consignadas precedentemente en esta misma resolución -art. 174 inc. 5º, 261 y 263; CP-, por lo cual considero que le es aplicable el concurso de delitos en forma ideal (cfr. art. 54, CP) debiéndose, como allí se prevé, aplicar la pena mayor.
Ello es así por cuanto se trata de una sola e idéntica conducta que sin embargo abarca dos (2) tipos penales diferentes, poseyendo cada uno diverso resultado y descripción propia: En el caso de la defraudación exige un daño producto de ese abuso de la confianza otorgada, que en este caso se produjo dada la disminución del patrimonio que constituía una garantía para el ente recaudador, por la posible imposición de una sanción pecuniaria –multa- o incluso la posible subasta o decomiso (cfr. art. 174, inc. 5º, CP), mientras que en el caso de la malversación, se produjo el desvío de los bienes encomendados requeridos por el tipo penal, más allá del rédito o beneficio que pudo haberse conseguido con dicho desvío (según art. 261 y 263, CP. Las cursivas y el resaltado son propios).
Del fallo de CFAP: En función de los extremos objetivos indicados, surge de manera palmaria que el imputado no cumplió con las obligaciones que se le impusieron al momento de ser designando como depositario judicial de la mercadería interdictada, y en consecuencia con su accionar perjudicó el patrimonio del erario público, ello en razón de no haber puesto a disposición de la AFIP-DGI la cantidad de 55.930 kilogramos de soja a granel que fuera decomisada en fecha 16/08/2020 y 14/09/2020 y puesta bajo su guarda y custodia.
En este punto, debemos traer a referencia la presentación de la defensa efectuada el 03/08/2022, mediante la cual solicitó al Magistrado que disponga fecha y lugar de entrega de la mercadería incautada en la presente causa, cotejado lo peticionado de cara a los elementos objetivos incorporados hasta el presente estadio procesal, lleva a este Tribunal a sostener que lo allí alegado carece de entidad suficiente para invalidad lo resuelto en la instancia que antecede, en tanto y en cuanto ha quedado debidamente acreditado el accionar ilícito del imputado.
Sin perjuicio de ello, no debemos soslayar que el Magistrado otorgó respuesta a lo peticionado, así consideró que en razón de que la mercadería ha sido decomisada por la AFIP-DGA (fs. 34/37 y fs. 63/66), la parte deberá comunicar al Organismo Fiscal su intención de devolverla, compareciendo a tales fines por la vía que corresponda, véase providencia de fecha 09/09/2020 (fs. 30).
En ese contexto, observamos que la presentación efectuada a casi dos años de la interdicción de los granos de soja a granel (55.930 kgs.), versa sobre un intento de justificar el incumplimiento incurrido ante el requerimiento del Organismo fiscal, máxime cuando el encartado fue notificado de todos y cada uno de los actos administrativos que se llevaron a cabo en las actuaciones, ello como lo señaló el Fiscal Federal.
Sabido es que, la figura del art. 174 inc. 5° no prescribe un tipo penal autónomo, sino que constituye un agravante de toda defraudación. Se trata de una figura especial que abarca a todos los supuestos de fraude en los cuales resulte perjudicado cualquier organismo de la administración pública. Luego, la acción típica está constituida por el fraude, el que debe reunir las características propias, es decir el ardid, o engaño idóneo que induzca a un error al sujeto pasivo, que genere primero una disposición patrimonial y, como consecuencia, un perjuicio patrimonial donde el perjudicado resulta ser un organismo de la administración pública (cfr. C.F.C.P., Sala IV, en la causa FCB 71006740/2009/TO1/CFC2 caratulada “GÓMEZ, Mario César s/recurso de casación”, Reg. 1600/20, Rlta. el 31/08/2020).
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