AUTOS: FPO 5590/2020, caratulado “D, P.E. S/ INFRACCIÓN LEY 23.737”. Sentencia Interlocutoria del 10/06/2022. Tribunal Oral Federal de Posadas dicta sentencia condenatoria con fecha 24/04/2023. Cámara Nacional de Casación confirma condena 29/02/2024.
HECHOS: Un gendarme, en un control de ruta, identifica al conductor de un vehículo, cuando va a profundizar la revisación se da a la fuga. Con posterioridad, a raíz de una denuncia se encuentra el vehículo abandonado y se comprueba contenía 192kg de marihuana. Al investigarse sobre quién podría ser el conductor, se muestran al gendarme fotos sobre la persona cuyo nombre había dado en el control, extraídas del sistema policial de antecedentes y de la red social Facebook, se lo identifica y detiene. La defensa plantea la nulidad del reconocimiento. Se rechaza y condena a 6 años de prisión efectiva.
Es así que evaluada en su conjunto la prueba, considero que las constancias acumuladas en la presente causa que incriminan a D., no dejan lugar a dudas y contradicen los argumentos exculpatorios, el testigo de la fuerza de seguridad L.A.O. lo coloca ese día en el control de ruta, del cual se dio a la fuga con el vehículo que luego fuera encontrado con gran cantidad de estupefacientes. Por otra parte, la gran cantidad de mensajes e imágenes detectados en el teléfono que le fuera secuestrado días antes de este procedimiento y cuyo análisis demuestra que estaba planificando el transporte de estupefacientes desde la costa del río Paraná hasta la costa del río Uruguay, con el fin de traspasar la sustancia ilegal al Brasil, incluso se pudo constatar que lo hacía con E.G. -detenido por transporte de 47kg de marihuana el día 21/04/2020 y con quien continuó en comunicación incluso dentro de su encierro coordinando el traslado de estupefaciente-. Que las conclusiones del informe TX 0- 1232/01 de la Unidad de Investigaciones de Delitos Complejos y Procedimientos Judiciales “Misiones” de fecha 06 de agosto de 2020 lo sindican como quien conducía el vehículo VW Gol Trend color gris, con dominio colocado NGL-133 -robado en Brasil con fecha 17/05/2020- y que él mismo reconoce haberlo conducido.
Que las conductas que se le atribuyen al imputado D. encuadra en esta instancia y con las pruebas colectadas, en el delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el artículo 5 inc. c) de la ley 23.737, en Concurso Real (art. 55 del Código Penal) con el delito de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD (art. 239 del Código Penal), en calidad de AUTOR (art. 45 del C.P.).
No modifica esta conclusión la circunstancia de que el encartado D. no fuera hallado al momento de la aparición del vehículo en el que encontraron la sustancia estupefaciente, ya que momentos antes fue visto por el personal de Gendarmería Nacional, oportunidad en la que manifestó llamarse “D.”, hechos ratificados por el Subalférez L.A.O., quien además aseguró que los rasgos fisonómicos de la persona que manejaba el vehículo eran idénticos a los de P.E.D.
Ahora bien, respecto al delito penado por el art. 239 del Código Penal debo decir con relación a la figura de desobediencia a funcionario público, la misma le es aplicable al detenido, ya que desobedeció una orden conminatoria realizada por parte de funcionarios públicos debidamente identificados y legitimados para hacerlo. Vulnera de esta manera el bien jurídico protegido en este tipo penal, vale aclarar, la administración pública en su normal funcionamiento, por cuanto perturba funciones propias de la autoridad.
FALLO DEL TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE POSADAS:
Una de las bondades procesales que posibilita el principio de la inmediación en un juicio oral, es poder apreciar la semblanza de quien da su testimonio en base al conocimiento que posee del hecho por el cual ha sido citado. En este sentido, pude percibir el malestar del testigo K. -suegro de D.-, durante toda su deposición, notándoselo ofuscado al responder preguntas. Antes de declarar, se le dio lectura de la facultad de abstención prevista en el art. 243 del CPPN, circunstancia que no lo eximía de relatar la verdad de lo que supiera, con la salvedad legal puesta en su conocimiento.
Puso en duda la legalidad de la Gendarmería Nacional para estar realizando un control vehicular en la intersección de las Rutas Provinciales 13 y 221, lo que sería análogo, comparativamente, al impedimento que posee un Juez Federal de cumplir funciones en otra jurisdicción. En este sentido, únicamente cabe acotar que las leyes se presumen conocida con la consiguiente inexcusabilidad de la ignorancia o error de derecho como regla general, bastando con leer las previsiones de los plexos normativos nº 18.711 y 19.349, textos que determinan las misiones, funciones y jurisdicciones de las fuerzas de seguridad y, en particular, de la Gendarmería Nacional, organismo que se hallaba legitimado para realizar el control de ruta cuestionado.
La prueba indiciaria adquiere valor convictivo -pese a ser un elemento de prueba fragmentario- cuando se trata de indicios graves, precisos y concordantes, entonces hacen plena prueba en materia criminal.
En cuanto al delito previsto en el artículo 239 del Código Penal, la conducta típica consiste en “desobedecer una orden impartida por un funcionario público”, se trata de la omisión de un acto ordenado por la autoridad pública. Ese no acatamiento de la orden, afecta al principio de irrefragibilidad de los mandatos legítimos de la autoridad. La orden refiere a un mandato verbal dado por un Funcionario Público.
En este caso, el Subalferez O. de Gendarmería Nacional reúne las características del sujeto activo y que, al realizar el control, estaba cumpliendo funciones viales y de seguridad previstas por las leyes 18.711 y 19.349. Esa directiva estuvo dirigida a D. para que se estacionara sobre la banquina para un control físico, motivo por el cual, aquella cumplió con todos los requisitos que establece el tipo penal atribuido: a) concreta; b) contenía una conminación directa y clara; c) estaba dirigida a destinatario determinado; d) emanaba de un funcionario público en ejercicio de sus funciones dentro de su esfera de competencia e) era generante de la obligación inmediata de cumplimiento por parte del destinatario. Sin embargo, P.E.D. no la obedeció, lesionando de esa manera, la pluralidad de bienes jurídicos protegidos como es el ejercicio legítimo de la autoridad y el correcto funcionamiento de la administración pública.
Concluyo, calificando el hecho y el accionar antijurídico de P.E.D. como constitutivo de los delitos de transporte de estupefacientes y desobediencia a la autoridad, que concurren materialmente, por tratarse de dos hechos típicos independientes, en los términos del art. 55 del Código Penal (art. 5º inc. “c” de la ley 23.737, arts. 239 del C. Penal).
FALLO CASACIÓN PENAL:
De igual modo, y en lo que respecta al principio mencionado, el más Alto Tribunal suscribió in re “Sircovich, Jorge Oscar y otros s/defraudación por desbaratamiento de derechos acordados” (Fallos 329:4634), que “…cualquiera sea la calificación jurídica […], el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso…”.
A continuación corresponde referirme al planteo efectuado por la defensa en relación a que su pupilo procesal fue reconocido por el personal policial a través de una fotografía obtenida de la base de datos de la red social denominada “facebook”.
Recordemos que tal como se estableció, se llegó a su perfil de la red social mencionada toda vez que él mismo aportó su nombre al ser detenida la marcha del vehículo en la ruta y merced a los datos surgidos del expediente FPO 2395/2020/TO1 seguido en su contra, el que fuera incorporado a este proceso como instrucción suplementaria.
Asimismo, se advierte que los preventores lograron acceder a la imagen del encausado en virtud de tratarse de una información que éste había publicado en internet. A más –reitero- fue efectuado dentro del marco de las tareas investigativas de la fuerza de seguridad que tenía a su cargo su realización en virtud del hallazgo de la droga en cuestión; habiendo llevado a conocimiento judicial la existencia de los datos recabados y la vinculación de tal información con el presunto sujeto involucrado –identificado con nombre y apellido merced a los datos por él mismo aportados-.
Respecto a ello, más allá de no haber sido planteado por la defensa, considero importante recordar lo sostenido en la causa FBB 9931/2017/TO1/4/CFC1 “Torres Samudio, Fidelina s/ recurso de casación”, reg. n° 2325, rta. el 23/12/19, en cuanto a que según la noción de “expectativa razonable de privacidad” dada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso “Katz v. United States” (389 U.S. 347, 351, 1967), sólo existe una zona de privacidad garantizada por la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos si la persona ha actuado conforme a una real expectativa de privacidad y si la sociedad está preparada para reconocerla como razonable. Allí, se estableció que lo que una persona conscientemente expone al público, incluso en su propia casa y oficina, no es un asunto de protección de la Cuarta Enmienda, salvo lo que trata de preservar como privado, incluso en una zona accesible al público.
En definitiva, la utilización del dato (fotografía) obtenida por la prevención, fue llevada a cabo mediante la investigación en fuentes abiertas (“Open-source intelligence” –OSINT-), práctica esta que conlleva el uso de un conjunto de técnicas que facilitan la recolección de información accesible en internet.
Explicitado el origen de la imagen en cuestión, debe recalcarse que su exhibición al testigo Ortega, se realizó en los albores de la investigación y cuando aún no se había formulado al condenado imputación alguna. En ese sentido la diligencia se dirigía a encaminar la pesquisa en un sentido determinado.
En esa línea, tengo dicho que “la exhibición de fotografías constituye una medida inicial de investigación que se realiza mediante la muestra de fotografías a las víctimas o testigos de los hechos, con el fin de individualizar a los posibles culpables que no se encuentren presentes ni puedan ser habidos. Es así que, dentro de las funciones que el código adjetivo le asigna a la policía judicial y a las fuerzas de seguridad, se halla la de ´individualizar a los culpables´ (art. 183 C.P.P.N.), tarea en virtud de la cual aquellos organismos se encuentran habilitados para llevar a cabo aquel muestreo con diversos archivos fotográficos con los que puedan contar”.
Ello a diferencia del reconocimiento por fotografía –medida que indica la defensa como irregular en el caso-, que “se halla expresamente previsto en el artículo 274 del citado cuerpo legal…
sí, “de lo antes reseñado, emerge que únicamente los reconocimientos por fotografías y aquellos practicados en rueda de personas son actos definitivos e irreproducibles, cuya realización debe efectuarse bajo las condiciones previstas en la normativa antes citada” (Ver en igual sentido causa FTU 10103/2017/TO1/CFC1 “Rocha Rivero, Fredy José s/casación”, reg. 1029/18 del 4/10/2018, de esta Sala).
A su vez, la Sala IV de esta Cámara en similar sentido, ha sostenido que la exhibición de fotografías, “…se trata de una diligencia eminentemente investigativa que suele darse previamente a que se formalice una imputación contra una persona determinada. Se trata de una medida que generalmente, por sus características, se realiza en los albores de la investigación, a los fines de encaminarla debidamente hacia la identificación de los autores del hecho (cfr., en lo pertinente y aplicable… causas FCT 33021839/2012/CFC1, “Barboza, Pablo Rodolfo s/ recurso de casación”, reg. nº 714/15, rta. el 30/4/2015, de la Sala III de la C.F.C.P., FSM 10817/2016/TO1/CFC1, “Herrera Iván Matías y otros s/ recurso de casación”, reg. n° 44/19.4, rta. el 14/02/2019 y CFP 15486/2017/TO3/CFC1, “Blanco, Cesar Ariel s/recurso de casación”, reg. n° 178/2022, rta. el 8/03/2022, de esta Sala IV de la C.F.C.P. -entre otras-)” (ver causa FLP 26486/2016/TO1/18/CFC31 “Fabiano, Facundo Juan Manuel y otros s/recurso de casación”, rta. 30/5/2022, Reg. 665/22).
Por último, habré de agregar que la medida cuestionada no resulta única o de exclusiva importancia en la causa, sino que encuentra apoyatura en diversos elementos de convicción reunidos a lo largo de la pesquisa.
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