Amparo De Salud – Cáncer de Páncreas – Medicamento PEMBROLIZUMAB 100 mg – Fuera de Vademécum –Programa Médico Obligatorio (PMO).
AUTOS: FPO 6116/2022- P. J. J. B. c/ PAMI DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIAL PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS s/AMPARO LEY 16.986.
Sentencia de fecha 21/09/2022.
HECHOS: El actor inicia acción de amparo en virtud de la negativa del PAMI de otorgar un medicamento para su enfermedad -cáncer páncreas- por estar fuera de vademécum. El juzgado declara arbitraria esa negativa y ordena su provisión bajo apercibimiento de astreintes de $80 mil por día.
En relación a la vía de amparo elegida, el punto de partida para este debate procesal está representado por los tratados internacionales de derechos humanos y la tutela judicial efectiva, donde entraron en escena nuevos elementos que marcaron un punto de inflexión: la ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos. Estos compromisos marcaron un hito añadiendo, a la ya existente idea de debido proceso adjetivo, el debido proceso constitucional. Bajo esta luz, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda en un procedimiento que supere las grietas que lo postergaron a una simple cobertura del derecho de defensa en juicio.
Como consecuencia de los tratados internacionales firmados, actualmente el Estado argentino quedó jurídicamente obligado a garantizar el contenido mínimo de ciertos derechos económicos, sociales y culturales y no puede excusarse en su normativa interna o en diagramas procesales arcaicos para no cumplir el contenido de dichos tratados.
En el caso particular del derecho a la salud, su contenido está dado por «el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», como lo define el art. 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Estado federal es garante final del cumplimiento del derecho fundamental a la salud en todo el país y, como consecuencia, deben existir vías o recursos de reparación judiciales y administrativos efectivos ante potenciales afectaciones de ese derecho por autoridades locales.
Concluimos entonces en admitir que en este caso la causa tramite por la vía que brinda la ley 16.986 que aparece como la más rápida y adecuada para garantizar un pronunciamiento eficaz y oportuno.
Lo que se cuestiona en autos es el obrar arbitrario de la demandada PAMI al no autorizar una droga -PEMBROLIZUMAB 100 MF- que, prescripta por los médicos especialistas en oncología tratantes del actor, sería la que en base a estudios médicos que respaldan el tratamiento y para este estadio de su enfermedad, indican como adecuada. La Obra Social, con fundamento en que no está incluida en el vademécum y que por lo tanto no tiene cobertura del Instituto, negando su aprovisionamiento, manifestando que debe buscarse una alternativa de características terapéuticas similares dentro del listado ofrecido.
Al respecto el paciente ya fue tratado con las drogas que en los formularios de negativa propone la Obra Social –FOLFIRINOX O GEMCITABINA-NAB PACLITAXEL-. Y es en este punto donde me detendré debido a que en un cuadro de agravamiento –como es el que nos ocupa- es donde el prestador de salud debe necesariamente poner mayor énfasis al evaluar las prescripciones de los colegas especialistas. La demandada refiere que la negativa fue dada por el “SECTOR DE AUDITORIA”; sin embargo, no indica el nombre de los galenos, quienes a su vez tampoco se explayan en justificar la razón, el porqué de la negativa, no se avala esta posición con razones científicas, afirmando que su negativa es porque “NO ESTÁ EN VADEMECUM”.
Al respecto señalo que, conforme lo establece el Programa Médico Obligatorio (PMO), en cuanto a medicación oncológica, establece en el punto 7.3. (conf. Decreto 492/1995 y Normas complementarias, Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud): “Tendrán cobertura al 100% por parte del Agente del Seguro (Obras sociales y prepagas) los medicamentos para uso oncológico según protocolos nacionales e internacionales aprobados por la autoridad de aplicación (ANMAT)”.
En nuestro ordenamiento jurídico y conforme lo establecen las normas de creación del PAMI (Ley 19.032, particularmente su art. 2°), la Ley 23.611 que declara de interés nacional la lucha contra el cáncer, y la Resolución 747-E/2017 que establece el Banco de Drogas oncológicas, además de la normativa ya reseñada (PMO), los pacientes con diagnóstico de cáncer deben gozar de los medicamentos necesarios para el tratamiento y curación, y los mismos deben ser otorgados por el Estado o por los prestadores de salud en los cuales el paciente se encuentre afiliado, sin que pueda interpretarse dicha obligación de forma restrictiva en el presente caso.
Por lo tanto, considero que la respuesta brindada por la demandada adolece de la arbitrariedad que contempla la ley, más aún en cuestiones donde está en peligro la salud y comprometida la sobrevida de un ser humano, donde se debe esmerar en la búsqueda de una respuesta efectiva y eficaz, esta no fue dada por quien está llamada a intervenir en defensa de los intereses de su afiliado. Es entonces, cuando aparece la arbitrariedad, de la mano surge la figura del proceso tutelar que ha de restablecer la equidad en la relación paciente-Obra Social en resguardo de los derechos humanos.
Conforme a lo expuesto y valorando especialmente que el médico tratante ha considerado esta opción de tratamiento con PEMBROLIZUMAB 100 mg dentro de las que la ciencia médica ofrece para tratar el cuadro oncológico que padece el actor, más aún, teniendo en cuenta que ya hubo no una respuesta favorable al medicamento ofrecido por el Instituto demandado, su negativa estaría cercenando el acceso a un método indicado para preservar la vida del Sr. Priotti.
El PMO establece las distintas prácticas, tecnologías, medicamentos y demás prestaciones disponibles en el mercado, buscando la mayor eficacia, seguridad y vigencia, y actualizándose con las prestaciones que se prueban exitosas. Pero ello, no constituye un techo para las prestaciones solicitadas por los beneficiarios de la Obra Social, sino un índice legal que debe remitirse, salvo casos de urgencia o situación que ameriten una mayor cobertura requerida a las obras sociales.
En ese sentido se ha expresado nuestro Máximo Tribunal, diciendo que el Programa Médico Obligatorio así como también el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad de la Ley 24.901 y sus modificatorias, en realidad son un estándar mínimo de protección, pero no constituye una enumeración taxativa (Fallos: 323:1339) y ampliando en ocasiones la cobertura de salud, más allá del Plan Médico Obligatorio, tal como puede observarse en precedentes como “Reynoso c. INSSJP” (CSJN Fallos 329:1368).
VER SENTENCIA COMPLETA EN EL SIGUIENTE LINK:
https://juzgadofederalobera.ar/wp-content/uploads/2023/03/6116-22-A.A..pdf
