AUTOS: FPO N°2043/2021 – GIMENEZ FLAVIA CECILIA c/ CAJA DE RETIROS JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA POLICIA FEDERAL s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-VARIOS. “. Sentencia de Fecha 27/04/2023. Cámara confirma y revoca parcialmente 30/10/2023.
HECHOS: La actora inicia demanda Contencioso Administrativa peticionando la incorporación al haber mensual con carácter remunerativo y bonificable, de las sumas salariales otorgadas al personal policial en servicio activo, e inclusive al personal civil mediante la Res. del MINSEG N Nº 393-E/2017 ratificada por el Dec. P.E.N. Nº380/2017, actualizado por el Decreto 463/2017 y 491/2019 y la Res. MINSEG N°546/2018, N° 1024/2018 y 567/2019, denominados suplementos “Alta Dedicación Operativa”, “Función Técnica de Apoyo” o “Función Policial Operativa” y “Función de Investigaciones”. La demandada opone excepción de prescripción y contesta demanda. El Juzgado hace lugar a la excepción de prescripción (art. 2 ley 23.627) y hace lugar parcialmente a la demanda ordenando incluir los suplementos del Decreto 380/2017 y rechazar el suplemento del Decreto 491/2019, hasta la fecha de corte 23/03/2022 (Dec. 142/2022). Tasa de interés pasiva y Costas a la demandada-vencida. La Cámara confirma la sentencia en lo principal y modifica en cuanto a la prescripción y tasa de interés.
CITAS:
Corresponde examinar en primer lugar la Excepción de Prescripción planteada por la demandada, a los efectos de poder determinar si existe un derecho vigente por parte de la actora. Teniendo en cuenta que no se realizó reclamo administrativo previo, se tomará la fecha de interposición de la demanda -11/06/2021- como punto de partida a los efectos del cómputo de la prescripción.
Con respecto a la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN opuesta por la demandada resulta procedente la aplicación del art. 2 de la Ley 23.627, norma que establece los supuestos de curso de la prescripción anual; dicho lo cual corresponde SU ADMISIÓN con relación a los créditos originados con anterioridad a un (1) año previo a la interposición de la demanda, esto es los anteriores al 11/06/2020, se encuentran prescriptos.
En cuanto al fondo de la cuestión. Un “suplemento particular” se otorga a quienes cumplen actividades específicas; cesa en su percepción cuando acaba la función para la cual fuera asignado, no se otorga ni a la totalidad del personal militar activo, ni a la totalidad de miembros de un mismo grado.
El Decreto Nº 380/2017 establece que el suplemento particular “por alta dedicación operativa” será percibido por el personal con destino permanente o en comisión de servicio en el Programa de Alta Dedicación Operativa (conf. artículo 396 sexies).
Asimismo, dispone que el suplemento por “función policial operativa” será percibido por el personal policial al que se asignen funciones de naturaleza operativa, esto es, aquéllas que se vinculen directamente con la investigación, prevención y el combate del delito (conf. artículo 396 octies).
El suplemento por “función técnica de apoyo” lo percibirá el personal policial que cumpla tareas de apoyo a las funciones operativas en organismos o dependencias policiales con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en aquéllas dependencias policiales que se encuentren en la provincia de Buenos Aires en un radio máximo de ochenta kilómetros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. artículo 396 nonies).
A su turno, es menester precisar, que el Decreto Nº 380/2017 determina que los suplementos por “alta dedicación operativa”, por “función policial operativa”, y por “función técnica de apoyo” son incompatibles entre sí.
Corresponde señalar, que el Decreto Nº 491/2019 crea el suplemento particular “Función de Investigaciones” será percibido por el personal policial al que se le asignen funciones de investigaciones. Se consideran como tal aquellas funciones que se vinculen directamente con la investigación criminal, investigación cibercriminal, investigación electrónica o investigación científica. (conf. Artículo 396 decies).
Agregando el mencionado Decreto -Nº491/2019-, que el Suplemento de Función de Investigaciones, es incompatible con la percepción de los suplementos de “Alta Dedicación Operativa”, el suplemento por “Función Técnica de Apoyo” y el Suplemento por “Función Policial Operativa”.
La voluntad del legislador -que en la materia debe ser seguida- es la que resulta de lo previsto por el artículo 75, segundo párrafo, de la Ley 21.965, según el cual cualquier asignación que se otorgue al personal policial con carácter general debe incluirse en el rubro haber mensual (cfr. fallo “LALIA” 326:928).
El análisis del marco legal aplicable, arroja como consecuencia que los suplementos denominados particulares, por las características de su liquidación, nacieron ya como generales (más allá del nombre asignado), atendiendo la modalidad con que fueron pagados, esto es de modo general, regular, normal, habitual y permanente.
Continuando con el criterio esbozado ha dicho la Corte, que los jueces de Tribunales inferiores, deben -aun frente a la inexistencia de una norma en tal sentido- conformar sus decisiones a las sentencias de ese Tribunal dictadas en casos similares (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294) y por razones de economía procesal y seguridad jurídica -previsibilidad sobre todo para los litigantes no es conveniente dejar de lado tal doctrina sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal.
Al respecto tengo en cuenta que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció al respecto en un reclamo idéntico al de autos, en la causa “DI NANNO, CAMILO C/ EN – M SEGURIDAD – PFA S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG. CAF 18184/2018/CA1-CS1”, con sentencia del 18/08/2022.
Se puntualizó que lo abonado por esos suplementos no eran sumas meramente accesorias, sino que representaban una parte sustancial de la remuneración. Por ello, correspondía incluirlas en el concepto sueldo: “…se trata de una parte sustancial de la remuneración, al punto que, de no ser así entendida, la expresión “haber” dejaría de tener una verdadera significación real, desde que la exclusión de asignaciones que por su entidad conforman una parte importante de él, tiene el efecto de transformar la remuneración principal en accesoria…» (conf. precedente “DI NANNO”).
Estas conclusiones -que me permití citar en extenso-, resultan definitorias y en todo aplicable a los aquí reclamantes, ya que se considera que los suplementos previstos en el Decreto 380/2017 poseen el carácter de “general” y como consecuencia de ello deben ser incorporados a todos los fines que puedan corresponder, en el haber mensual de la actora como remunerativo y bonificable.
Los suplementos en estudio reúnen las características necesarias para ser considerados de naturaleza general: a) ser percibidos por la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados; b) carecer de limitación temporal; y c) no encontrarse supeditados su otorgamiento a la verificación de determinadas y específicas circunstancias fácticas, accediéndose a ellos por la sola condición de militar (Fallos: 323:1061; 323:1048 y 321:619). Conforme a ello deberá también tenerse en cuenta a todos los fines y accesorios, el carácter “remunerativo” y “bonificable” de los suplementos previstos en dicho Decreto 380/2017 y modificatorios.
Conforme lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda respecto al Decreto 380/2017, y en consecuencia condenar a la demandada al pago de las diferencias salariales como resultado de incorporar al concepto sueldo “con carácter remunerativo y bonificable” las sumas percibidas por la actora en virtud de UNO de los suplementos denominados “Alta Dedicación Operativa”, “Función Técnica de Apoyo” o “Función Policial Operativa” creados por el Decreto N° 380/2017 (en idéntico sentido de la Resolución del Ministerio de Seguridad N°393/E-2017), con las respectivas actualizaciones del Decreto 463/2017 de fecha 29/06/2017 y Decreto 491/2019 de fecha 17/07/2019.
No así con respecto al Suplemento “Función de Investigaciones”, creado por el Decreto 491/2019, dado su carácter de incompatible con el anterior Suplemento, conforme lo establece dicho Decreto en su art. 6º párrafo 4.
FECHA DE CORTE: El 23/03/2022 por Decreto 142/2022, se deroga a partir del 01/04/2022, los suplementos particulares por “Función Policial Operativa”, por “Función Técnica de Apoyo” y por “Función de Investigaciones” previstos en los artículos 396 octies, 396 nonies y 396 decies, respectivamente, de la Reglamentación de la Ley Nº 21.965 y su modificatoria para el Personal de la Policía Federal Argentina (Art. 14 Decreto 142/2022). Por lo señalado, resulta de aplicable al caso de marras dicha fecha de corte. En tales condiciones, atento al actual marco normativo corresponde fijar el 31/03/2022 (inclusive) como fecha hasta la cual se liquidarán los suplementos previstos por el Decreto 380/2017.
Aclarando que se trata de deudas no consolidadas y que su cancelación se encuentra regida por lo dispuesto por el art. 22 de la Ley 23.982 con más los intereses tipo tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina, (conf. art. 10 del Decreto 941/91 y art. 8 segundo párrafo del Decreto Nº 529/91) no capitalizable, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago conforme criterio del Alto Cuerpo, entre las que se puede citar: A. 428 XLVIII Andino, Juan Francisco y otros c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa s/ demanda contencioso administrativa- de fecha 27/08/2013.
La cuestión ha sido tratada por la CSJN respecto a esta cualidad al pronunciarse en “SALAS, Pedro Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ Amparo” (Fallos 334:275), en sentencia del 15/03/2011, en cuanto reconoce la naturaleza general de los ‘adicionales transitorios’. En el precedente mencionado, determinó asimismo cuál era el modo de evitar la ruptura de la proporcionalidad establecida en la ley de fondo. Así, sostuvo que “ (…) teniendo en cuenta las distorsiones salariales que se pueden producir al momento de liquidar los haberes de retiro con la incorporación de los adicionales referidos y la debida proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro respecto del de actividad –artículo 74 de la ley 19.101-, en ningún caso los derechos que aquí se reconocen podrán conducir a que dichos haberes de retiro superen la retribución que le hubiera correspondido percibir al beneficiario de haber continuado en actividad y habérsele incorporado dichos montos al sueldo, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 54 de la ley 19.101” (Considerando 14°), regla ésta que habrá de tener en cuenta en el caso de marras, considerando que la actora es pensionada.
Lo que se procura preservar es la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro o pasividad con el haber de actividad, ecuación que se vería severamente alterada si se tolerara que los incrementos al haber del personal activo no se trasladaran al haber del personal retirado, mediante procedimientos complejos y reñidos con normas de raigambre constitucional, que finalmente afectan tanto al personal militar en actividad, retirado y pensionista de las fuerzas armadas y de seguridad.
Con respecto al IMPUESTO A LAS GANANCIAS, la Excma. Cámara Contencioso Administrativo Federal en autos caratulados como: “Expte. N° 15093/2020 Yucowsky, José Osmar y Otros c/ EN-AFIP s/Proceso de Conocimiento”, Sentencia de fecha 23/02/2022, resolvió en cuestión idéntica a la que aquí nos convoca, fijando el criterio de que hasta que el Congreso Nacional sancione una ley que cumpla con los parámetros fijados por la CSJN en el fallo «García, María Isabel», no se retenga suma alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre los haberes previsionales que percibe de la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, organismo al cual se le ordena el reintegro de las sumas que fueron descontadas en concepto de dicho tributo sobre sus haberes de retiro que no se encuentren alcanzadas por el plazo de prescripción quinquenal previsto en el párr. 5, art. 56, Ley 11683, con los intereses calculados teniendo en cuenta la fecha de interposición de la demanda.
INTERES: DETERMINAR que tratándose de un periodo no consolidado corresponde aplicar la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina (Art. 10 del Decreto Nº 941/91 y art. 8 segundo párrafo del decreto Nº 529/91) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, no capitalizable (Conf. CSJN Fallo Palmieri Leonardo Fabio C/ Estado Nacional S/Ordinario, P. 41. XLVII. REX, de fecha 02/10/2012).
FALLO DE CAMARA:
En efecto, cabe señalar que la ley Nº 23.627 determina la imprescriptibilidad del derecho al beneficio (art. 1º) pero establece la prescripción de uno (1) o de dos (2) años de las prestaciones periódicas que se vayan devengando (art. 2º), discriminándolas respectivamente, según se trate de las anteriores o las posteriores a la solicitud del beneficio por el interesado. Así entonces, tratándose el de autos de un caso de reajuste solicitado con posterioridad al otorgamiento del beneficio de pensión, el plazo de prescripción aplicable para regir el pago de los haberes resulta ser el de dos (2) años contados desde la solicitud del reajuste o desde la interposición de la demanda (conf. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I, in re Musto Rubén Nicolás c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal).
Asimismo, dicho criterio ha sido sostenido por este Tribunal en autos “Expte. N° 6901/2014/CA2 PONCE ALBERTO C/ E.N.A. MIN. DE SEG. DE LA NACION S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” cuando sostuvo que “…La obligación de pagar los haberes devengados con posterioridad a la solicitud del beneficio prescribe a los dos años” y es conteste con lo pronunciado por la Corte Suprema en autos “Jaroslavsky, Bernardo” (CSJN 26/02/85 DT XLV-827).
En cuanto a la queja de la representante de la actora vinculada a la imposición de la tasa pasiva respecto de las acreencias devengadas, considero que el planteo debe ser receptado, pues me remito a los fundamentos que in extenso se han desplegado en los autos caratulados “Expte. Nº 12.886/11 Malaquias, Emilio Aníbal c/ ENA (Ministerio del Interior –GNA) s/ Contencioso Administrativo”; “Expte. Nº 12.797/11 Wacinger, Hugo Miguel c/Estado Nacional y Otro s/Demanda”; “Expte. N° 11.439/09- Del Puerto Llano, Domingo c/ Obra social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de La República Argentina OSPERYHRA s/ Demanda Laboral” del 27/11/09; “Expte N° 12.336/10 Entidad Binacional Yacyreta c/ Mega, Horacio Daniel s/ Demanda de Expropiación Regular” del 28/07/11 y “Expte. N° 12.451/2011-Rodríguez Beatriz Ángela c/ Supercemento y/o Municipalidad de Posadas y E.B.Y. s/ Daños y Perjuicios” del 21/10/11, en donde se estableció la aplicación de la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina y en los que se ha concluido que una tasa inferior a la de plaza provocaría un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Que el criterio que propongo en referencia al tipo de tasa aplicable al caso, se justifica debido a la evolución del derecho y el principio de independencia judicial, que es un componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural consagrado en los arts. 108, 116, 117 y concordantes de la Constitución Nacional.
FALLO 1RA INSTANCIA: https://juzgadofederalobera.ar/wp-content/uploads/2024/05/2043-2021-JFO-SENTENCIA-GIMENEZ-C-CRJPPF-CONT-ADM-c.pdf
