AUTOS: “Expte. Nº 8170/2023 GENESINI, ROBERTO OMAR c/ ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS s/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA”. Se rechaza la medida cautelar autónoma el 11/12/2023. Firme sobre el fondo. Cámara revoca regulación de honorarios.
HECHOS: La parte actora inicia medida cautelar autónoma para suspender los efectos de la clausura impuesta como sanción por la AFIP-DGI demanda por facturar con un medio no homologado. Al mismo tiempo instó el recurso administrativo del art. 77 Ley 11.683 de carácter suspensivo. Alegó que los tiempos administrativos devendrían en consolidar el daño que se intenta evitar a través de la medida cautelar. El juzgado, luego de requerir el informe del art. 4 de la ley de medidas cautelares contra el Estado (Ley 26.854), resuelve el rechazo de la medida cautelar autónoma.
Según la doctrina, la medida cautelar denominada “autónoma”, es propia del fuero contencioso-administrativo, consiste en peticionar judicialmente la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que la Administración resuelva el recurso administrativo que agote la vía. Se trata de una medida que se agota con su admisión o rechazo y no es accesoria de un proceso principal. La concesión de la medida cautelar así peticionada, constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán -en principio- otro espacio para su debate, dada la urgencia y especial gravedad que acarrearía su falta de tratamiento.
Sin perjuicio de lo cual, en virtud de tratarse de una medida cautelar de prohibición de innovar, participa de los presupuestos establecidos para este tipo de resoluciones cautelares, esto es, la necesidad de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, que no pudiera obtenerse por otros medios y que se cumplimente con suficiente contracautela (art. 230 y ccdtes. del CPCCN).
Conforme fue expuesto en el considerando anterior, la medida cautelar autónoma persigue «la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que la Administración resuelva el recurso administrativo que agote la vía», es decir, repercute cuando los actos administrativos producen efectos inmediatos y la tramitación del recurso administrativo no los suspende, supuesto que no se da en el presente.
En estos autos, son coincidentes la parte cautelante y cautelada que se encuentra en trámite el recurso de apelación en la instancia administrativa, durante el cual la sanción de clausura se encuentra suspendida en sus efectos.
Agrego que ante una eventual resolución desfavorable, la Ley 11.683 facultad al actor a recurrir ante la justicia, también otorgando efectos suspensivos a dicho recurso. Por las expresiones de las partes, tengo en cuenta la falta de agotamiento de la vía administrativa, la que dado su carácter manifiesto y conforme lo dispuesto por el art. 31, 3º párrafo, de la Ley de Procedimiento Administrativo (LNPA – Ley 19.549) , que dispone:“…Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente”, lo cual obliga a su tratamiento.
Considero que en autos, no se cuenta con una resolución definitiva de la A.F.I.P., en los términos del art. 23 inc. a) de la Ley 19.549, por el contrario, de las actuaciones administrativas surge que existe una instancia abierta aún, lo que impediría la iniciación de esta acción, conforme a lo establecido en el citado artículo 31 de la LNPA.
Por consiguiente no existe un acto administrativo definitivo que resuelva la pretensión de la actora, y que abriría el camino a la instancia judicial para peticionar la medida cautelar en cuanto a sus efectos.
No puede considerarse cumplido el requisito del agotamiento de la vía, procedimiento que exige la normativa vigente como exigencia previa al inicio de una demanda judicial contra la aquí demandada AFIP (acto definitivo –art. 23-, o en su caso, vencimiento del plazo para expedirse de 90 días –art. 31-, pedido de pronto despacho y transcurso de otro lapso de cuarenta y cinco días –art. 31- todos de la Ley 19.549).
Agregando a lo analizado en el considerando anterior, como fuera interpuesto por la demandada, en el presente no se da el caso concreto, atento requerir un pronunciamiento ante una eventualidad «sanción de clausura», que aún no se encuentra firme en la instancia administrativa.
Conforme fuera señalado por el Máximo Tribunal «constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal» (conf. causa «Gómez Diez» -Fallos: 322:528-), pues la justicia nacional «nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte» (art. 2° de la ley 27). Una constante jurisprudencia de la Corte -elaborada sobre la base de lo establecido por los arts. 116 y 117 (100 y 101 antes de la reforma de 1994) de la Constitución Nacional- ha expresado que dichos casos «son [aquellos] en [los] que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas», motivo por el cual no hay causa «cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes»; ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones (Fallos: 307 :2384, considerando 2°, sus citas y muchos otros).» (C.S.J.N «Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN -PENdto. 1517/98 s/ amparo ley 16.986». Considerando 6°).
Atento a la pretensión planteada por el actor deviene en un pronunciamiento abstracto, por cuanto es ante la eventualidad de una resolución desfavorable, lo que no supone un “caso contencioso” en los términos de los arts. 2 de la Ley 27 y 116 de la Constitución Nacional.
Y en su quinto párrafo del citado art. 77 de la Ley 11.683 expresamente le acuerda EFECTO SUSPENSIVO, no solo al recurso de apelación a ser decidido por la Dirección Regional, sino también al recurso de apelación a ser decidido por el Juzgado Federal de Primera Instancia. Así, dispone el precepto bajo estudio que “Los recursos previstos en este artículo serán concedidos al sólo efecto suspensivo”.
De modo que en la actualidad (en mérito a las modificaciones introducidas por la Ley 27.430 -art. 213-) la Ley 11.683 le otorga efecto suspensivo a todos los recursos que el contribuyente puede presentar ante la aplicación de la sanción de clausura.
En el caso de autos, dado que la Ley 11.683 le otorga efectos suspensivos a todos los recursos previstos en su art. 77, el peligro en la demora resulta inexistente, explicado de otro modo, la medida cautelar que peticiona en nada modificaría la situación del contribuyente.
Teniendo en cuenta el objeto de la Medida Cautelar planteada, siendo esta la pretensión principal que debe ser tenida en cuenta a los fines regulatorios, no es susceptible de apreciación pecuniaria. Tal circunstancia determina que deba considerarse a esta litis como UN PROCESO DE MONTO INDETERMINADO a los fines arancelarios.
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